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Sunday, August 12, 2012

赫敏为什么不能嫁给哈利——《哈利·波特》中的历史、文化与政治 12


八、霍格沃茨的校规(中)

关于统治者倾向于遵守规则就分析到这里。再来回应留言的第二条:“既然哈利是一个不太遵守既定的规则的人,为什么还说哈利是优秀的统治者呢?”

其实英美规则观念说全了一共四句话:

1、统治者重视规则,2、但不束缚于规则,3、平民畏惧规则,4、又想彻底摆脱规则。

按照邓正来老师的说法,观念3就是中国法理学中的“法条主义”,观念4就是“权利本位”。观念4我们已经分析过,就是中国法学中那些把欲望放在理性之上,只讲权利不讲义务,天天用“公民有权得到”(其实就是“国家应该免费”)的空头支票诱惑麻瓜们的学说,不再展开了。下面我们分析23,这两句话其实是一句话。

这次我们从中文概念开始。在现代汉语中,法律是个并列式复合词,由“法”和“律”两个词素组成。大家有没有想过,“法”和“律”有什么区别?

有女生站起来发言:我可以接受嫁给律师,但不能接受嫁给法师。

这位同学请坐,嫁人的问题,第十篇再讨论,先容本宅讲几句正课。这次是我的本行,中国法制史。

在古汉语中,“法”和“律”曾经是不同的概念。“律”原指音律,因为音阶整齐如尺,又转引为“整齐划一”,商鞅变法之后,一直表示王朝的制定法,从《秦律》一直用到《大清律》。


“法”的古字为灋,从水,从廌去,廌即“獬豸”,它的形象现在是法律出版社的商标,其实就是中国版的独角兽。传说此兽通神,能去不直之人。古代圣贤于水边审案,常以此兽断疑难之狱。战国李悝作《法经》,用这个词表示“正义的审判”,他的门徒即称为“法家”。到商鞅变法时,“改法为律”,这个词改指国家的大政方针,如“变法”、“祖宗之法”。

这种语言学上“两个法律”的现象,在英语中也有。英语中有两个与法律相关的单词:法律law和权利right,比如人们常说的,英美国家的法律重视权利、保护人权(human right)、法律以权利为本位,等等。Law相当于“律”,right相当于“法”,这两个词的差别,其实是贵族和平民法律观念的差别,准确的说,是贵族重视right,而平民重视law。

让我们把视角放大一些,整个西方法律观念都受罗马法影响, right和law都源于两个更古老的拉丁语词汇:ius和lex。

关于ius,按照罗马法学家的说法,“ius来自于正义iustita” (乌尔比安),“人们把任何时候都公正和善良的事物称为ius”(保罗),主要指不拘泥于具体形态的正义,也就是道德意义上的法。而Lex原指元老院决议和平民大会决议,主要表示形式意义上的成文的法律,像《十二表法》,就是lex而不是ius。

受罗马法影响,欧洲主要语言中都有两个表示“法律”的词汇:


表中第一列,大体上可以翻译成“右面;正确;权利”,主要表示“道德意义上的法律”。第二列,一般被我们翻译成“法律”,实际上主要是表示“条文意义上的法律”。

在现代汉语中,“法”和“律”联合成了一个词:“法律”,这和我们现在的唯物主义哲学体系是对应的,因为我们的哲学是一元论的。但是,凡是贵族精神占优势的时代,比如春秋战国、古罗马和现代英美,“法”、“律”总要分为两个词,这就和哲学上的“二元论”有关系了。大家还记得,从柏拉图到圣奥古斯丁再到康德,西方哲学千变万化,总是坚持某种二元论,也就是实体和意义分离,这种哲学观念体现在法学中,就是“right”、“law”的分离。

为什么要分离呢?

因为right要领导law。或者说,贵族要统治平民。

用柏拉图的学说,right相当于理想国的法,law相当于现实中的法。用圣奥古斯丁的学说,right相当于神法,law相当于人法。用康德的学说,law是可知的现象,right是不可知的实体。在当代法学中,law就是法律条文,而right就是法律解释。

每个人都看得到法律条文,问题是,文字构成的条文有无数含义,需要解释,没有律师,你永远不知道条文是什么意思。前面说过,咒语本身没有意义,律师争斗的对象是人。有人就有思想,就有解释的可能。因此用一部完美的法典解决一切问题的设想是不可能的。刑法典算是很成熟了,但是如果法条可以直接拿来判案,律师们天天还在法院忙什么呢?

完整的证明这一点很复杂,举个简单的例子示意一下:

我国刑法232条规定:故意杀人的,判处死刑。够最简单的了吧,可是大家能“真正理解”这一条的“确定含义”吗?我虚拟一段刑法课上师生间的对话:

师:刑法232条,是什么意思?
生:杀人偿命。
师:你确定杀人应该偿命吗?
生:当然。
师:周克华是不是人?
生:是。
师:两个民警是否杀了周克华?
生:是。
师:两个民警既然杀人,是否应该偿命?
生:不应该,这是执法。
师:你不是说“杀人偿命”吗?
生:法条的意思,应该是“杀人偿命,但警察执法例外”。
师:如果周克华不是民警击毙的,而是市民用砖头打死的,这个市民要偿命吗?
生:不要,这是见义勇为。
师:你不是说“杀人偿命,但警察执法例外”吗?
生:这个,我的意思是“杀人偿命,警察执法和见义勇为例外”。
……

各位没学过法律的同学不要觉得这两个人是吃得太多难受,“杀人偿命”还有这么多讲究,我们法学课上天天讨论的就是这些东西,下面其实还有很多,比如什么是“警察”,什么是“执法”,什么是“见义”,什么是“勇为”,等等。刑法算是简单的,某些复杂的民法概念,比如“不动产”、“善意”、“占有”,加上二三十个定语也不新鲜。到最后,法条本身早就没有什么意义了,总要落到一种解释上才能在审判中应用。这种解释权呢,当然就掌握在统治者的手里。

问题是,从形式上来说,所有解释也是和条文一样由文字构成。对不懂摄魂术的平民来说,他们没有能力判断法律的解释是否正确,也无法分辨哪个是条文,哪个是解释,只能一概称之为“法律”。对平民来说,法律是崇拜、畏惧的对象,最高的善就是“严格遵守法律”。因此,平民法律观念注重法律的外在形式:有法律形式的条文,就要遵守,没有法律形式的抽象的道德原则,就可以不必遵守。

比如甲到政府部门办事,和公务员乙有如下对话:
甲:这条规定不合理啊。
乙:合理不合理我不管,国家的规定,我只负责执行。

乙的回答就是典型的平民法律观念。对他来说,制定法律的“国家”和自己没有关系,法律只能遵守,否则就会遭到惩罚。

反之,大家假设甲的问题没有解决,逐级上访,最终见到敬爱的总书记:
甲:总书记,这条规定不合理啊。
总书记会说:“合理不合理我不管,国家规定的,我只负责执行”吗?
说了,他就不是总书记了。

【LightsOn注:这里似乎也可以用工具理性和价值理性来解释。统治阶层更注意价值理性,因为这是导向;而平民阶层更强调工具理性,这是秩序。】

因为统治者不能推卸自己的责任。规定有错误,必须更改,因为规定就是自己制定的嘛。平民不用考虑法律从何而来的问题,但统治者必须考虑。哈2中,斯内普要惩罚哈利和罗恩,在校长面前提到校规,邓布利多表示:


对于统治者来说,法律是自己制定的,因此绝不会把法律条文当作什么神圣不可侵犯的东西。比如美国宪法,对普通美国人来说,当然是绝对要遵守的,很多中国的宪法学者,也将其奉之为世界史上的里程碑、人类发展的引航灯塔,但是对制宪会议签字的39个代表来说,宪法不过就是一张白纸,大家在上面写写画画,签个名字而已。为什么黑奴算作五分之三人口,说实话理由一点儿也不神圣,不过是个政治上的讨价还价。

统治者更关心的,是自由选择是否在道德上正确,也就是自己的选择之后,会成为哈利还是伏地魔的问题。用一个法理学命题来表示,就是“法律的道德性问题”。这个问题是法理学的总纲,有无穷无尽的表现形式。下面我讲几句法理学,外专业的读者可以直接跳到下一个红字。

法律的道德性问题,在学派上,就是“自然法学派”和“实证法学派”之争;在法律观念上,就是道德是否高于法律,或者法律与道德的关系问题;在运行领域,就是立法、司法和守法关系问题;在规则论中,就是法律规则和法律原则之争;在法律渊源上,就是判例法和成文法的优劣问题,具体到中国,就是司法解释和人大立法的优先权;上溯到哲学层面,就是唯心主义和唯物主义的争论,方法论中,就是不可知论和实在论的争论,平移到政治学,就是合法性和正当性的争论,进入中国法律思想史,就是百家争鸣时代吵得最热闹的一对儿——儒家和法家的主要争论之一,从《左传》里的叔向和子产一直吵到《盐铁论》里的桓宽和桑弘羊。

凡是把实质正义放在形式正义之上的,也就是认为自然法高于实在法的,都是贵族意识占优势的法律体系,相反,凡是把形式放在实质之上的,都是平民意识占优势的法律观念。下面要毁毁各位法学同学的教科书了。在部门法中,宪法中的“天赋人权”和“基本权利”之争,国际法中的“习惯”、“一般法原则”和“条约”之争,行政法中的“行政合理性”和“行政合法性”之争,诉讼法中的“自由心证”和“实事求是证据制”之争,知识产权法中的“自然权利”和“法定权利”之争,“使用在先”和“登记在先”之争,婚姻法中的民事登记生效和教堂婚/“事实婚姻”之争,彩礼的合法性之争,等等等等,都是这种“形式正义/实质正义”争论的表现。在这些立法中,英美国家大体上选择了第一序列,而中国现行法律大体上都保持在第二序列。

今天得罪的同行太多,索性再加一句:中国刑法中的“罪刑法定原则”是第二序列的。它的反义词,不好意思,是七九年刑法典废除的“类推适用”,以及九七年刑法典废除的“口袋罪”。反之,英美刑法实行的判例制,倒是大体上相当于大陆法系的类推适用。这两个立法倾向从拿破仑时代一直打架到现在。这个问题非常有内涵,因为顺着这条路走下去,对建国前27年的“法律空白说”也需要重新定义。还是到此为止吧。

(今天讨论的都是最宏观的法理学问题,为了给高年级的同学打开思路用的,观点也不完备,仅供参考。低年级的同学不要找借口逃避背法条,不背法条是不可能达到超越法条的层次的。另外,有些程度较高的同学会提细节问题,比如实证法不是始于英国的奥斯丁吗?没错。但这些西方法学家之间的关系很复杂,具体问题我都有解释,只是要用一个学期的《西方法律思想史》课程才能讲明白,抱歉了,展不开。)

(法理学结束,八卦继续)

以上问题,用一个简单的法理学命题表示,就是在西方法学界争论了两千年的“坏的法律是法律吗?”,简称“恶法非法”/“恶法亦法”问题。因为只有承认了二元论,道德才能高于法律,法律也才有了“善”、“恶”之分。平民倾向于“恶法亦法”,而贵族们则倾向于“恶法非法”,而英美法律的重要观念之一,就是对“恶法”的否定。

霍格沃茨中“恶法非法”的典型例子,就是哈5中的“乌姆里奇立法”。哈5是给高二同学看的,正是“树三观”的关键时期,因此是全系列中政治意味最深的一部。剧中空降校长乌姆里奇重用行政人员,排挤深孚众望的邓布利多,制定了各种校规挂在墙上:


都是些什么东东呢?“男女学生之间必须保持八英寸的距离”、“学生加入督察小组可以加分”、“疑似从事不法活动者需接受质询”、“拒绝合作的学生将被开除”。这些校规形式上当然是“合法的”,但在英国观众看来,这些剥夺right而非保护right的law,实质上是“不正义的”,因此当然遭到师生们的反对。正如《独立宣言》中说的,“我们认为下述真理是不言而喻的……任何形式的政府一旦破坏这些目标,人民便有权予以更换或废除,以建立一个新的政府”。


片中,“乌姆里奇立法”的最后下场,就是被双胞胎兄弟的烟花炸的粉粉碎。


同学们乐不可支
连一贯胆小的弗立维教授也暗中高兴

这段场景可能是哈5中最让人快乐的三分钟了,一个半小时的压抑一扫而空。这种狂欢的氛围背后,就是英美主流价值观念对“形式上合法而实质上不正义”的“恶法”的否定态度。

既然在英美法律文化中,有用“正义”、“权利”制约“法律”、“规则”的思路,那么他们赞成违反某些具体的法律,就可以理解了。英美法律文化甚至以挑战法律为能事,只要这种挑战符合“道德”。具体到剧情里,就是霍格沃茨意义上的好孩子,不太遵守既定的规则。


哈2的结尾,邓布利多曾说过一句很意味深长的话:“你和伏地魔有些共同点,……不太遵守既定的规则”,其实邓布利多自己违反的校规更多。邓布利多、哈利、伏地魔这三个人,无论正邪,是霍格沃茨最核心的成员。他们代表霍格沃茨最高的法律价值:挑战规则,制定规则。

反过来说,过于拘泥遵守既定规则的观点,就是霍格沃茨中不太受好评的平民意识了。也就是我开篇中留言的话:

在遵守校规方面,赫敏并不是一个霍格沃茨的好学生,至少和哈利比是如此。

前面有朋友留言,说同样是学习法律,赫敏只是执法者的层次,哈利则是立法者的层次,确实如此。赫敏出身于麻瓜家庭,来到这个贵族学院,对规则有本能的畏惧心理,和上了几十代霍格沃茨的哈利和罗恩有明显距离。

首先是课堂规则:赫敏上课习惯于先举手后发言。

魔法石,魔药学

密室,草药学

密室,变形课

囚徒,黑魔法防御

凤凰社,黑魔法防御学

混血王子,魔药学

唯一没有举手的一部,是火焰杯中假穆迪老师的黑魔法防御。那一次赫敏差不多被老警察赤裸裸的暴力黑魔法吓哭了,表情都这样了,没举手可以理解。
可能会有同学表示反对,是不是对赫敏挑剔的太严厉了。举手发言是讲礼貌,讲礼貌有什么不好吗?或者说,赫敏是女生,女生喜欢遵守课堂纪律,马尔福从来不举手,难道要马尔福嫁给哈利?不错,举手发言是个小问题,不必过分解读。只是连续6部电影,导演反复安排赫敏做这个招牌动作,应该还是和人物性格有一定的联系吧。至少,和全班同学对比,赫敏显得很特殊,整个电影中,除了哈4纳威举过一次,再没有其他同学举手发言的镜头,哈利更是习惯性的上课接老师话茬。反之,整个霍格沃茨的所有老师里,最爱要求学生举手发言的,就是坏典型乌姆里奇。


哈利不仅不举手,甚至还会打老师,这个档次的学生也是极品。


哈3中就攻击了斯内普,连罗恩都吓了一跳,还有哈5挑战乌姆里奇,哈6智斗格拉斯霍恩。哈5中斯内普的大脑防御课中,更是对斯内普进行反向攻击,连斯内普记忆中的最隐秘的私人信息都调出来了。


斯内普说什么了吗?没有,最多是让波特结课走人而已。斯内普这个人脾气古怪,一身坏毛病,但大原则上不出错。因为他明白,敢挑战老师的学生,才是自己真正的衣钵传人。我自己也是个老师,对此深有体会,学生中特别优秀的同学总是少数,偏偏这种人在课堂上表现的不太听话。对这种学生,我一般也保持宽容,因为最后作出一番成就的人往往就出自这里,而不是那些高分听话的学生。就像柏拉图数千弟子,只有敢和他吵架的亚里士多德自立一派,才是柏拉图“最好的学生”,其他人不过是柏拉图思想的复印件罢了。亚里士多德有句名言:我爱我的老师,但我更爱真理,这话其实挺内涵的。

回到赫敏,赫敏对各种校规都很在意,尤其是前几部,表现的很拘谨。拘谨多礼是一种平民气质,有朋友留言说不喜欢赫敏的“学生干部相”,原因就在于此。比如下面的剧情:

魔法石。入学典礼上邓布利多宣布校规:

结果三人误入三楼右手边的走廊,赫敏的第一句话就是:
从三楼下来,赫敏还是耿耿于怀:

还有更多的截图不做了。

当然,赫敏是平民中的优秀人才,有经过教育进入统治阶层的潜质,倒也不是那种固守自闭的顽固麻瓜。但观念的改变需要一个长期过程,霍格沃茨的课程表上并没有“挑战规则”这门课,赫敏的背诵天赋也什么用处。在这方面,一直是罗恩和哈利在言传身教。

哈1,三人组找魔法石的线索,哈利和罗恩不熟悉图书馆,找不到门路,赫敏则提示他们去“禁书区”,这是赫敏第一次违反校规。如果大家看看电影中的细节,赫敏的说话还是小心翼翼的:

罗恩则偷偷的对哈利说:
前面说过,哈1-6可以看作是赫敏的平民训练课,她的选择其实很简单,适应霍格沃茨,或者回家继续做麻瓜。赫敏的适应的速度倒也不慢。密室:
虽然还惦着“五十条校规”,但也没妨碍她策划了整个“变形水”的情节。再往后,赫敏跟着波特和罗恩进行各种冒险,也渐渐学会不把校规当一回事了。她最后一次提到“校规”是在凤凰社里:大家决定成立邓布利多军团,这严重违反了乌姆里奇的“校规”,结果赫敏来了这样一句话,


大家都觉得很反常,今天的赫敏不像她了啊?

再往下,哈6中就没有赫敏和校规的情节了,她也可以进入鼻涕虫俱乐部了。问题是,经过了五年的训练,赫敏才达到罗恩一年级的水平,和三年级就会打老师的极品同学哈利波特相比,还有很大距离。罗恩就等于金妮。因此赫敏嫁给哈利的问题,还是在金妮后面排队吧。(关于赫敏今天先讨论到这里,下面扯扯奥运会的羽毛球赛。)

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